El Consejo de Estado, ante la amenaza del derecho fundamental a la protesta social, suspendió transitoriamente el Decreto 575 del 2021, por medio del cual el Gobierno Nacional impartió medidas para el restablecimiento del orden público, que se ha visto afectado en distintas ciudades del país a raíz de protestas y movilizaciones ciudadanas registradas a partir del 28 de abril.

Esta decisión implica que el acto administrativo no seguirá en vigencia hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no emita un veredicto en torno a la legalidad de este acto administrativo.

La determinación obedece a una demanda que, en ejercicio de la acción de tutela, presentaron varios ciudadanos de Cali, que consideraron que la respuesta de las fuerzas policiales y militares a las alteraciones al orden público originadas en las manifestaciones ciudadanas y protestas en esa ciudad estaba poniendo en riesgo el ejercicio de su derecho a la protesta social, a la vida e integridad personal, al debido proceso y a no ser sometidos a desaparición forzada.

En su demanda, la parte actora registró numerosos abusos que, a su juicio, protagonizaron agentes estatales, provocando (i) la disolución sistemática, arbitraria e injustificada de protestas pacíficas; (ii) la utilización ilegal (contrario a reglamentos y protocolos) de armas potencialmente letales y armas de fuego contra personas inermes; (iii) el uso arbitrario de mecanismos químicos de dispersión de manifestaciones; (iv) la utilización arbitraria de mecanismos policiales para detener a manifestantes; (v) la violencia sexual, y (vi) agresiones e incluso disparos por parte de la Fuerza Pública contra la Misión de la ONU Derechos Humanos en Colombia y contra organizaciones de defensa de Derechos Humanos.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, que conoció de la demanda en primera instancia, concedió el amparo constitucional y ordenó la suspensión transitoria del acto administrativo, mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo determina si este acto se ajusta o no a derecho.

Además, ordenó al  ministro de Defensa, Diego Molano Aponte, y al director general de la Policía Nacional, Jorge Luis Vargas Valencia, que, por su conducto, los miembros del poder policivo acaten debidamente los protocolos establecidos para la reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del Estado y protección de la protesta social previstos en el Decreto 003 de 2021.

Adicionalmente, pese a que la sala declaró la carencia de objeto frente a la pretensión formulada por los accionantes de ordenar al Gobierno Nacional y al alcalde de Cali a conformar una mesa de trabajo en las que se discutan las demandas sociales objeto de las protestas y sus posibles soluciones, se instó a los protagonistas de las mesas a mantener el diálogo como mecanismo de superación de las diferencias y las problemáticas que están siendo denunciadas en estas movilizaciones.

Para explicar su decisión, la Sección  Cuarta comenzó por precisar que la amenaza del derecho a la protesta social debía analizarse frente al Decreto 575 del 28 de mayo de 2021, pues, durante el trámite de la acción de tutela, el Presidente de la República, mediante dicho decreto, dio inicio a la asistencia militar prevista en el artículo 170 de Ley 1801 de 2016, que era justamente lo que los demandantes solicitan suspender, por considerar que se está amenazando su derecho a la protesta social.

Posteriormente, la Sección Cuarta sostuvo que, luego de analizar el Decreto 575 de 2021, se encontró que ese acto administrativo amenaza el derecho a la protesta social porque los hechos que se mencionan como perturbadores del orden público tienen que ver con disturbios internos, con seguridad ciudadana, con la protección y control de civiles, funciones que están a cargo de la Policía Nacional por mandato constitucional, mas no de las Fuerzas Militares. Expuso que si bien el ejercicio del derecho fundamental a la reunión y manifestación puede limitarse cuando ocurre la afectación grave al orden público, lo cierto es que, en esos casos, lo que resulta admisible, y con criterios de necesidad y proporcionalidad, es el uso de la fuerza policial, mas no militar.

Para sustentar la decisión, la Sección Cuarta advirtió que en la sentencia C-281 de 2017, la Corte Constitucional, determinó que “la protesta social por sí sola no representa una amenaza contra el orden constitucional ni contra la soberanía nacional. Por el contrario, es un derecho fundamental que debe ser protegido en todo momento por las autoridades”.

A juicio de la Sala, los motivos que respaldan la activación de la asistencia militar responden a operativos de control y contención de las movilizaciones sociales iniciadas el 28 de abril de 2021, intervención militar que fue declarada inconstitucional en la sentencia C-281 de 2017, por desconocer justamente la separación orgánica y funcional entre las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Por otra parte, en cuanto al empleo de la fuerza y de las armas de fuego, la Sala advirtió que al expediente fueron allegados informes sobre 15 muertes que fueron resultado de hechos de violencia registrados en las protestas, tres de las cuales resultaron atribuibles a la Fuerza Pública. La sala aclaró que si bien en estos casos pueden presentarse hechos de violencia y que, para restablecer el orden, la Policía puede realizar, por ejemplo, detenciones preventivas, en los términos previstos en la ley, y limitar el ejercicio de algunos derechos propios de la protesta, una cosa es perder la garantía de poder seguir participando en la manifestación, por tornarla violenta, y otra, muy distinta, perder los demás derechos reconocidos en la Constitución, como la vida, la integridad personal y el debido proceso.

La Sección Cuarta también resaltó que ese tipo de actuaciones por parte de la Policía Nacional deslegitiman su intervención en las manifestaciones pacíficas y desconocen los estándares internacionales y constitucionales que protegen el derecho a la protesta social y que, por lo tanto, debía concederse el amparo del derecho a la vida y a la integridad personal de los demandantes y demás manifestantes, al encontrarlos amenazados por el uso excesivo de la fuerza.

La sentencia fue expedida por la Sección Cuarta, conformada por las magistradas Stella Jeannette Carvajal Basto, Myriam Stella Gutiérrez Argüello, el magistrado ponente, Julio Roberto Piza R. y el magistrado Milton Chaves García, quien salvó el voto.

Frente a esta decisión, que es susceptible del recurso de impugnación, el consejero Chaves García salvó el voto, pues, a su juicio, los accionantes disponían de otro mecanismo de defensa judicial, como lo son los medios de control de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad. De allí que el consejero Chaves García considere que la tutela, en este caso, ha debido ser declarada improcedente.

Agregó que la sentencia decidió implícitamente estudiar la exequibilidad del artículo 170 de la Ley 1801 de 2016.

De otra parte, a juicio del magistrado Chaves no se presentan argumentos que permitan suponer que hay una amenaza a derechos fundamentales.  Para él, tampoco puede presumirse que la fuerza militar actuará contra manifestantes inermes y que ejercen sus derechos.  Según el salvamento de voto, no tiene fundamento asumir que el Presidente, los gobernadores, alcaldes y Fuerzas Armadas van actuar en contra de los ciudadanos.

El doctor Chaves sostuvo que se está difundiendo un mensaje institucional muy grave al asumir que cualquier autoridad administrativa, policial o militar va actuar en contra de los ciudadanos, cuando su deber es protegerlos.

Agregó que las decisiones judiciales deben basarse en hechos probados y que, reconociendo la informalidad de la tutela, la Corte Constitucional ha precisado que la decisión del juez “[N]o puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental”.